政府法制部門參與PPP項目法律風險管理的必要性
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在這一次PPP熱潮中,大多PPP項目都是由政府方主導,政府方參與PPP項目的全過程,包括項目識別論證、項目采購、項目執(zhí)行等環(huán)節(jié)。在該等環(huán)節(jié)中,政府方的法律風險控制工作貫穿始終,包括:
在項目識別論證階段,政府方主要參與的工作是對項目交易結(jié)構(gòu)進行設計、論證,編制實施方案,組織項目的物有所值評價和財政承受能力論證,并編制物有所值評價報告和財政承受能力論證報告。在這一階段,政府法律風險控制主要體現(xiàn)在,交易結(jié)構(gòu)是否合法合規(guī),實施方案中是否對風險進行合理分配,在法律上具備可實施性。此時,除了保證擬實施的PPP項目符合相關法律法規(guī)要求的前提條件,政府法制部門還得有“千里眼”——預見、提示、分配可能的項目風險,及早發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的障礙和問題。
在項目采購階段,政府方主要參與的工作是組織項目采購程序,包括采購方式論證和選擇、編制項目采購文件(包括項目合同)、組織項目采購、項目合同審核和談判等。PPP項目采購有著極高的公開性、公正性、合法性的要求,財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金[2014]113號)以及《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號)都對PPP項目的采購程序做出了明確、嚴格的規(guī)定。因此政府法制部門得有著“眼觀六路耳聽八方”的本事,對采購的各個環(huán)節(jié)層層把關。在項目采購階段,政府法律風險控制主要體現(xiàn)在,項目采購方式和采購程序的合法合規(guī)性;項目合同談判過程中的相關法律風險控制;項目合同與前期法律文件相比,是否發(fā)生實質(zhì)性變更。
在項目執(zhí)行階段,政府方主要參與的工作是監(jiān)督PPP項目實施;按約履行項目合同;評估項目實施效果。在項目采購階段,政府法律風險控制主要體現(xiàn)在,監(jiān)督項目合同相對方按約履行項目合同,處置其違約行為;按約履行項目合同,避免政府違約行為;處置項目合同補充、變更等法律風險的控制等。這個階段,政府法制部門則扮演了“定心丸”的角色,既要監(jiān)督社會資本方和項目公司履行相應的責任,還要防止政府方的違約行為。
如上分析,政府方參與PPP項目所需控制的法律風險,貫穿了整個PPP項目生命周期。相當比例的PPP項目失敗的原因并非是工程建設、運營問題,問題恰恰出在對法律法規(guī)、政策的理解和遵守。政府法制部門作為法律和政策的內(nèi)行,必然是風險管理的主力軍,不僅各個項目中都應當有法制部門的身影,同一項目中法制部門也有必要參與全程管理,以協(xié)助政府方控制PPP項目中的政府方法律風險。
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